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玉辉民法研习社

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关于我

山东政法学院民商法学院讲师,法学博士,山东省高等学校人文社科研究基地(民商事法律与民生研究中心)研究员,兼任山东省法学会民商法学研究会理事、山东省社会稳定研究中心研究员、执业律师。研究方向:民法原理与方法、保险法、社会保险法。曾于《当代法学》、《法学杂志》、《政法论丛》等期刊发表学术论文十余篇,主编或参编《校园侵权》、《债权法教程》、《侵权法教程》等教材专著六部,合译《美国侵权法:实体与程序》一部。

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临凭秋泽忆昔情,如沐春风鉴法意——中国私法网专访王泽鉴教授  

2014-11-21 07:19:51|  分类: 民法总则 |  标签: |举报 |字号 订阅

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访谈时间:2014年11月4日
访谈地点:中南财经政法大学 世纪中天大酒店
采访人:刘胤宏、杨舸帆、刘庆国、朱庆华、陈丹
记录人:陈丹、杨舸帆、刘庆国、朱庆华、曹春燕、刘刚、吴雪睿、段啸楠



中国私法网:老师您好,我们是代表中国私法网“名家访谈”栏目来对您进行访谈的同学,首先非常感谢老师可以接受我们的这次访谈。我们了解到老师是很早一批曾赴德国留学的学生,并且师从卡尔拉伦茨。那么,留学德国的经历对您而言有什么样的意义?拉伦茨教授对您产生了怎样的影响?

王泽鉴教授:从1960年开始,台湾开始同德国的法学接触,德国的学术基金会(DAAD)提供了奖学金,这次台湾有十个人去到德国留学。这十个人当中就有7、8个人是学习法律的学生。为什么呢?因为台湾大学法学研究所自创立以来就非常注重对于德国法的研究,每个学生必修德国法。所以正是由于那次机会,台湾有十个人可以进入到德国去学习,其中有7、8个是台大法律研究所的学生。我不是因为DAAD学术奖学金才得以去德国留学。我是由于台湾1960年开始有的一个考试——教育部奖学金,以这个奖学金公派德国留学。为什么讲到德国学术基金会(DAAD)?因为当时留学德国的学生大部分是先到海德堡,所以在海德堡1964年、1965年前后聚集了10个从台湾去的念法律的学生,并且都是台大法律系的学生。我们台大的同学又在海德堡同聚,大家一起共同在那边学习,再一起回到台湾工作。并且那些人当中的大部分同学后来在台大或者其他学校从事的都是法学教育的工作。那个时候就把以日本为研究对象的法学转到以德国法为中心。从1964年到1968年以后台湾法学就慢慢以德国法学作为研究重点。在这一点上的意义主要表现在:继受德国法的这一部“台湾民法典”真正由到德国留学回来的人开始教学研究。所以这个就跟之前只是从日本借鉴过来的德国法学研究完全不一样。而不一样的表现主要在于对它的了解变得更加深刻,但是更为重要的一点是,把德国学者研究教学的方法带进台湾。我们把德国人到底怎样教学、怎么研究他们民法的方法带进台湾。所以也就促进了台湾民法教学研究在方法上的改变。当然,这一点也直接或者间接地影响到我们大陆地区。

我由于受“教育部”公派留学之前在台湾就听说过拉伦茨先生、读到拉伦茨先生的书。如我之前所说,我留学的开始是先到海德堡,在海德堡念书一个学期之后到慕尼黑大学跟随拉伦茨先生学习。拉伦茨教授研究的方向,第一个是方法论。他在1960年出了《法学方法论》这本书。这种书的影响范围,以前不存在这样大的规模,以后也不会出现这样大的范围。拉伦茨先生将德国的法学研究方法——有系统地进行整理,并对于德国的判例、法学学说,建立它解释适用的基本理论。这本书是他最重要的著作之一。第二个重要的研究方向是民法总则和债法。所以我到德国慕尼黑大学跟随拉伦茨先生学习,主要是学习民法,同时也学习他的方法论。我想在大陆和在德国一样,跟随一个重要的老师学习的主要意义就是学习他的方法。方法才是最重要的。对于我来说有幸的是,拉伦茨先生的文章和书都非常之多,所以跟随他学习,都是一直在读他的书、读他的文章。于是慢慢地我就学习到了拉伦茨先生的风格。你们知不知道一件事情?在德国,别人第一句话会问你什么呢?——你的老师是谁?为什么?因为从你的指导教授就可以知道你学术的方向、学术的风格、学术的方法以及研究的内容。因为它是一种师承制。我们跟随一个老师写论文、做研究,那么受这个老师的方法、内容和思想影响就是理所当然。

拉伦茨先生对我的影响主要是几个方面:第一,从内容上讲主要是债编。我研究债编时所选择的一个问题就是——解除契约的法律性质。我们都知道“解除契约”是一个很难的问题,因为其中存在法定解除权和契约解除权以及解除权到底溯不溯及既往的问题。为什么拉伦茨先生在我向他表明要跟随他一起学习的时候就询问我到底拟定一个什么问题?拉伦茨先生在第一次见我的时候就让我写出10个问题让他看看。我就写出了很多题目。其次,先生也是想看看我对于德国法的了解。在这几个题目当中,老师就指出让我写“解除契约”这个题目时不要涉及比较法的内容,只纯粹写德国法里的“解除契约”到底是一个什么样的情况就可以。当然,如果是这种情况就比较难写出文章。一般大陆或者台湾去的学生都会讲台湾或者大陆和德国法上“解除契约”之不同。这样写论文有很多好处,比如说刚一开始就是做比较研究,坏处就是没有那么深刻。但是我单纯就写德国法上的“解除契约”对于我的帮助就非常之大。通过这个题目,我可以比较深刻地了解德国法律的规定,而且这个题目本身就有方法论上的意义。所以我就是真正通过借选择这个题目而进入了法学研究的领域。因而我对德国法的了解和一般台湾或者大陆去的学生不一样的原因之一就是在于我选择了一个纯粹写德国法的题目。这个题目使得我对于德国的法学有着比较深刻的认识。这个题目又是以判例为中心而构成,存在非常多的判例。于是我又借这个题目读到非常多的判决。这个题目还有法学方法上的意义。通过这个题目,还让我又读到许多法学方法,如“解释适用”、“类推适用”、“准用”制度。所以这个题目,虽然现在来看也许不再那么重要,但是却变成一个我在学习德国法上重要的关节点。第一关键是使我真正进入德国法;第二关键是了解判例;第三是结合方法论。你们在选择硕士或者博士论文的时候要注意选择这个题目。要借用选择这个题目从事比较深刻的研究,这个题目可以作为我做学问的基础,这个题目也可以帮助我开拓一个新的研究方向或者方法。这是选择题目的重要性之所在。拉伦茨先生对于我的重要性就在于此。我借着这个题目读他的书,一再三,再而三就慢慢地接近了他的方法,法学方法论和法释义学。
第二点,我把拉伦茨先生的方法带回了台湾。当时台湾没有什么法学的方法论,比如法学方法的目的、法学的漏洞、法的规范意义等都是我从德国带回台湾并开始在台湾的早期运用,从而使台湾慢慢有了法学方法的出现。江平先生就曾经跟我说,拉伦茨对海峡两岸法学的巨大影响力和我的努力是分不开的。
第三点,拉伦茨先生收我为学生,对我本人也是一种极大的鼓励。记得当年刚到德国的时候,我和日本著名学者北川善太郎给拉伦茨先生做了两个报告。我做的是台湾继受德国法的报告,他做的是日本法学方法论的报告,没有想到拉伦茨先生对这两篇报告很有兴趣,并且帮助我们在德国最顶级的法学杂志ACP上发表。后来,拉伦茨先生在他的《德国民法通论》中也引用了我的文章,这些都使我得到了很大的鼓励。

中国私法网:谢谢老师。现在国内很多学校都有和国外学校合作的项目,也有很多学生出国留学。您认为对于一个立志法学研究的学生而言,出国留学是否有必要?或者说您对出国留学有什么建议呢?

王泽鉴教授:我觉得在全球化的背景下,留学虽不是必要,但却是很重要。留学分为几种方式:一是攻读学位;二是访学进修;三是短期交流。我觉得这三者都有用,具体的选择要看各人的情况而定。就访学进修而言,优点是能够就特定的领域有较专业的研究,缺点是广度和深度不够,其原因是时间过短,语言障碍,从而不能深入国外的学习研究体系。相比而言,攻读学位的方式就能对外国法学的教学研究体系有深刻的了解,在回国的时候,也能够将方法带回国。举个例子,如果是在国外攻读学位,学生会参加考试,对于外国法律的基本概念和体系就会比较了解,对于法律的解释适用和具体操作也能有体会。而教授访学就很难有这样的机会和精力。但短期交流也很有必要,这常常只能培养对外国法的基本认识,但可以为将来的留学做准备,也拓展了视野,提高了语言能力。或者到国外进修一个学期,到台湾、韩国或日本都一样,对人的接触、视野的扩张和法律功能的认识都很有帮助。这些对学法律(不管是学什么东西)都很有帮助。
这些都因人而异,因你的机遇和环境而异。因你将来的职业选择、工作的性质而异。或者在外国读学位三到五年,或者将来成为研究学者之后,到国外进行专题研究。在国外用三五年拿个学位,如果环境许可,行有余力或有机缘,将来想从事学术研究,但也不限于学术研究,这也很好。以前说到外国留学是回来教书,现在就不必要受到这个限制。有机会当然可以出去去念书,当然也很贵。贵也要看情况,如果你到美国很贵,美国三年下来要好几十万,甚至上百万人民币。到德国会稍微便宜点,因为德国不需要学费。英国慢慢也很贵。其实有个国家留学也很好,是日本。除了其他因素之外,日本法学是非常发达的。日本法学发达有个意义,将外国的法律制度引进到他们制度里面。我们到美国留学,学习的就是美国法。到日本留学除了学日本法以外,还可以学日本人是如何将西洋的法律纳入到他们的体系里面解释运作。这个对我们来讲很重要。日本学者也很多,著作也非常丰富,在国外也是非常受关注的。所以我觉得到日本、美国、德国都好,需要视自己情况而定。

中国私法网:谢谢老师!接下来涉及到一些关于学术方面的问题。王老师您的《民法学说与判例研究》在大陆被称为“天龙八部”,是我们民法研究生的必读书目。在您的书中字里行间都蕴含严谨的思辨和哲理,理论与实务密切相连,行文简洁,引人入胜。您能谈谈《民法学说与判例研究》当时的写作背景吗?您所具有的这种深厚博大的学术功力是我们非常仰慕的,我们该如何提高自己的学术功力,对想走上学术研究道路的年轻学生您有什么建议?

王泽鉴教授:我的《民法学说与判例研究》是我早期一生研究的重点。第一,为什么写《民法学说与判例研究》?第一个原因是我在德国师从拉伦茨先生研究之后,就觉得判例很重要。德国法学的发展建立在判决之上。第二,理论和实务结合很紧密,判决出来有很多评释。教科书的功能在于整理判例学说,让它体系化相比较。事实上,德国的判例学说和大陆教科书(大陆教科书很少谈判例判决),德国在教科书里面将判例判决体系化。因此,我回台湾时就想我该从哪些方面写起?台湾也也有有教科书,但台湾和大陆有点不同的是,台湾体现为两个优点:第一点是我们开始念书的时候,台湾的基本民法书已经写得很好了。一是来自于大陆很多学者,因为大陆从清末继受外国法律,一直到民国四十五年留下来很多好的书。很多民法重要的书都写得不错,文字很优美,我们都模仿它的文字。二是很多到日本留学的人也写民法学的基本著作。当时民法学基本的著作,如民法,还有诉讼法、刑法方面的著作基本都还不错。第二个优势是和大陆相比我们有一部民法典,我们民法典是世界上最好的民法典之一,大陆把它废掉了,比较可惜。我碰到一个教授说,修改什么民法典,借鉴台湾民法典改改不就很好(笑)。也有这种声音。在这种情况下我觉得研究什么好呢,于是我想在判例与学说的结合上突破它,我就开始系统地写这一系列的书。我一直记得我写的第一篇文章是第三人与有过失,通常我们讲与有过失就是被害人与有过失。第三人与有过失就是被害人在什么情况下要承担第三人与有过失。我就写这篇文章,文章发表之后,以后的发展情况表明第三人与有过失果然是关键问题。那我选题的时候,我选台湾有判决的,我不写台湾没有判决的文章。首先在问题选择上就选实务上有判决的题目。我在德国所学到的理论,借着判决把它写出来。事实上,写的并不是台湾判决理论。因为台湾判决也很简洁,判决内容也不太丰富。我借台湾判决的事实和法院解释的样子,把德国比较复杂的或精深的或比较系统的理论通过观点呈现出来。等于借着判决的评释,把德国理论引进来。同学可能会问,那您为什么不直接说德国判例学说呢?第一是总是说德国法没有什么意思,因为和我们没有什么关联。第二,对我们法院的判决来说,能够提高它的论证能力。这个产生的影响也很大。为什么呢?我们学术上的观点有很多改变法院的见解。举个例子,比如说以前法院采请求权竞合,采用法条竞合。法条竞合的意思就是说,有契约就不能主张侵权行为。这种情形发生很多缺点,最高法院就会想改变它。比如说最高法院以前有个见解说出卖他人之物,是无权处分。我连续写了几篇文章,最高法院后来改变了这种主张。我的《民法学说与判例研究》改变了很多最高法院的判决。甚至最高法院有个简单的几句话,说“你的权利不行使,你就不能再行使。”那我就给它一个名称叫“权利失效”。这便成为民法上的一个重要理论。我就借着台湾的具体案例判决把我所学到的德国判决、学说理论对台湾的判例进行丰富、使它体系化与原则化。我觉得大陆进行研究也应该这样做,事实上很少人这样做,都觉得判决没有丰富的内容。事实上并不是这样,判决中都有重要的问题要解决。我觉得大陆之所以没有这么做,要研究国外的判决,要懂相关的理论、比较法以及法律解释学,我就把拉伦茨先生的法律解释学与方法论结合起来了。大陆的学者不太具备这些条件,一是相关理论的掌握;二是比较法与语言;三是法学方法论的掌握。现在大陆的案例评释也写得很好,尤其是比较法学者写的比较好,因为他比较了解外国的理论,能够充分论证;懂法学方法论的学者写得比较好。比如说郑永流写的案例评释比较好,因为他和我一样都是借鉴德国理论对判例进行阐释,将德国法上的判例与本国判例进行比较研究。

《民法学说与判例研究》一共八本,我每两年写一本,在某种意义上变成了台湾民法的发展史,每个时期出现重要判决我就写,可能比较凌乱,一直写到我到司法院工作为止。到了司法院之后由于职务原因不再写,转向写教科书。这些判例与学说对我写教科书帮助很大,比如我的《民法总则》与《不当得利》,跟别人的可能不一样。大陆写的《民法总则》融合的判例与学说比较少,这也表明一点就是教科书写得好的人一定也是判例研究的人。因为教科书是对判例与学说的整合,经常写案例评释的人写教科书写得比较深刻、比较能组合,虽然批评判决的话很简洁、几句话,这是累积了很多方法的结果。最近北京大学出版社给我打电话说,我的《民法总则》销售量在法学类图书中排名第五,其中前四位都是与司法考试有关的工具书。因为你看台湾的《民法总则》就像看德国的《民法》一样,跟读日本的《民法总则》一样,因为基本的理论架构都是一样的。但是这次我的《民法总则》内容有几处革新,有十个重要的判例,让民法总则也有case book的功能。周三我要讲《不当得利》,实际上就是案例法,大陆只有民法通则第92条,台湾也就第179条,但是能够发展到这么大的领域,处理那么复杂的案件,全部都是案例法,这是民法学说与判例研究。
至于说严谨的思辨与文字的问题?我觉得大陆的文字与台湾的有点不一样,比较丰富与复杂。但是一点很重要就是我写判例研究实例演习最忌讳的一点就是说没用的话,应该前后连贯,论证过程不插入其他的话,这一点台湾做的比较好。再一个就是台湾比较注重法条,重视法条的适用,涉及很多要件,所以不精确地界定相关概念很难适用。但是大陆早期不是适用法条而是适用理论,适用理论的时候就可以讲的很多。但是适用法条不允许这么做,比如说你要适用自由,你就要很精确地诠释自由,因为很多的事实要涵摄在里面。如果诠释的很笼统不精确,那么法律就不能适用。所以你看台湾的法律书,都很简洁,不止我一个人是这样,当然不同的风格也各有好处。

第三,对于年轻学生想走上学术道路的建议。我觉得其一,首先从判例入手,张红老师的课也很有功效,但是他那个课是判例研究而不是实例演习。昨天一个同学问我一个案例“甲将房子租给乙,乙转租给丙,租约到期后,丙又与甲签订租约,这时候乙能向甲主张什么?”甲将房屋租给乙,乙又将房屋租给丙后,甲乙房屋租赁续存而乙丙房屋租赁合同到期的情况下,甲又与丙签订租赁合同,此时,乙可以向甲主张什么权利?其实问题不在乙能向甲主张什么权利,而是在于乙能向丙主张什么权利?因为房屋实际上由丙占有,尽管甲乙之间先前有租赁合同,但乙能向丙主张什么权利,才是问题的关键所在,也就是请求权基础何在?凡是讲请求权基础,你凭什么规定跟他一样。所以说,法律的思考更重要,就是请求权基础的思考,思考法律关系。同学们研究判例很重要,多读判例。在日本或台湾,判例是学习法律的入门,读判例是了解法律和法律的适用。在我教授和研究法律的过程中,我研究判例一方面是学习,并不是我懂得之后去评析判例,而是觉得这里值得研究,就开始查找书本,慢慢了解,再去评释它。在这个过程中学习它;另一方面是能参与法律的形成与发展,能够借助对判例的评释对法律的发展做出评释。比如说:在我一些文章中讲到台湾法律的发展,大陆的法院判决中也有将我的见解作为判决理由。在德国,法院的判决几乎都是参考学术见解做出的,这是当然的道理,并没有什么利弊之说。所以说,作为一个法科学生,应该具备分析判决的能力,这种能力应该尽快地被运用。从判决开始,研读判决,认定事实,寻找法理,寻找学说,加以整理。所以我觉得,读判决,研究判决,是入门,是基础方法,也是训练基本能力的途径。
其二,读判决有一件很重要的事情,那就是要读判决评释,特别是别人写的判决评释。在台湾、德国、法国和日本,一旦有重要的法院判决做出,就有五六七八个教授写文章评释该判决,可以把这些文章搜集起来,汇编成册,然后去研读。在读的过程中,要看文章如何分析问题,如何看待法律问题,提出不同学说和见解。这样能使自己很快进步,不仅能学到方法,还能锻炼自己的敏锐力,分析的路径,综合见解的能力。不过,国外的判决评释数量多,内容深刻。但如果在针对一个问题深入评释的文章比较少的情况下,学习和研读的机会就比较少。但是之前大陆有一个针对性较强的评释,比如情妇赠与案,一个将死之人,立下遗嘱将自己的遗产赠给情妇,这个是不是违反公序良俗原则?这一类遗赠是否无效?这种情形在大陆就变成是讨论的热点问题,正义、感情、法律漏洞、同情全部涌现。这种案例在德国也有发生过。如果针对这个问题有五个学者写文章,就赶快把这些文章影印出来,装订成册,反复阅读,了解别人看待问题的角度和论证问题的方法。只有这样才能锻炼自己研究的能力。看完八篇之后,自己有了看法之后就可以尝试写一篇。在看的过程中,可以将自己不同的见解整理出来,整理时要注意方法:首先是对基本理论的精确了解,比如要约撤销制度;其次是要具备运用比较法的能力,针对相同的案件,不同的国家有不同的判决。比如在台湾,许多判决中的理由是借鉴德国,美国、欧洲人权法院的判决,其中我们获益最大的就是吸收了那些判决中论证的方法和意见不统一案件的判决。所以,我们要读别人的案件评释,学习别人的风格。如果这个判决在国外有许多类似的判决,这时当我们加进来的时候,第一可以加深对于学科基本理论的了解,第二,可以提升对于比较法的运用。比较研究的方法是指对于不同的规范模式,想法的运用。第三就是法律解释学的运用,比如一些法律解释的术语:扩张解释,限制解释,符合宪法解释,体系解释,法秩序的统一性,什么叫漏洞,自始漏洞,事后漏洞,反面推论,目的性质,这些都是思考的工具。假设你不了解这些工具你可以说,但是你要有一个分析的工具——语言。所以要结合这三者,你才能做好演习法律的事情。我在研读法院判决的时候,学习这些,运用这些法学方法,这些对学好法律有一定的帮助。

中国私法网:党的十八届四中全会提出制定民法典,制定民法典对大陆实行依法治国,法治建设有什么意义?台湾民法典能够对大陆制定民法典提供一定的借鉴,从大陆的国情出发,在借鉴过程中,我们应该如何创新?

王泽鉴教授:大陆在1948废除民法典后,这一举措具有一定的政策意义,因为它要改变社会的结构。不过很多国家虽然发生了革命,但是没有改变民法典。因为民法典总是代表着人与人之间的基本关系。大陆当时有些可能要做出根本性的改变。我们现在要迅速制定一部民法典确实很困难,但是也不能够不制定。因为依照目前的情况,如果不制定的话,第一,再谈论要不要制定民法典会浪费很多学者宝贵的时间。第二,民法是私法的基础,如果不制定民法典的话,私法的关系就不安定,包括土地所有权也好,婚姻制度,甚至契约、债的关系的体例问题。进而导致的一个现象是,最高法不断地发布司法解释,来补充民法的不足。当时没有制定民法典,可能有一个原因是,大陆的社会发展还没有定型。例如当时要不要坚持公有制的问题,市场经济发展到了什么样的情况,物权、合同的发展状况的问题等等。民法典是反映社会的,如果社会发展方向没有定型,就会影响到制定民法典难度。我们现在可以看出来大陆社会已经定型了,大概是走市场经济的道路。前面加个社会主义当然也很好,也有另外的意义。比如我看社会主义核心价值,不管是社会主义还是资本主义,都有核心价值,其实都有相通之处,比如要守法,要公正,要和善等等。当我们的社会主张要走市场经济、社会主义,承认私有制,人的尊严变成我们法律的基本价值之后,民法典就能够制定,而且要体现这些。所以民法典制定当然非常之好,而且要尽快制定出来。现在搞得有《民法通则》、《合同法》、《物权法》,又要制定一部《人格权法》,是考虑单独制定出来呢,还是跟其他起来一起整合起来?债编怎么去弄,放在哪里?不当得利放在民法通则也不合适,所以体系构成非常困难。刚才谈到台湾民法,老实讲,台湾民法、德国民法实行上百年来,也没有发现太大的困难,可能是我们身处其中,不太了解。有些地方改一改,有些地方补正或补充,也没有发现太大的困难。所以,可以尽量参考台湾民法,德国、日本,韩国民法,甚至欧陆民法典的制定也可以参考。不要太过于追求自己的特色,要有共通性。其一,概念用语跟其他法域比较接近,有利于自己的法律将来全球化的发展。大家都在统一,你刻意搞一个跟人家不一样的,这个也不是很科学。第二,有利于共同法的发展。共同法的发展,我们也要参与。我们相同的应该相同,不要跟人家不一样。我们有特殊的制度也可以贡献出来。另外,我们解释适用会比较方便。老是跟人家不一样,会给我们的国际贸易造成困扰。所以,跟人家的共通的制度要采取,有自己的特色、不一样的地方要慎重。如果德国、日本、台湾、欧洲大家共同化,那么我们就可以跟他们一样。我们现在制定得最好的法律之一,就是《合同法》。《合同法》的通则比较好,因为跟《联合国国际货物销售合同公约》等国际公约类似。一个国家越强盛,法典才能制定得越好。法学的能力跟国家的发达、经济的能力关系十分密切。菲律宾、缅甸能制定一个好的法典吗?因为法学没有发展到那个程度。所以,世界上制定好的法典的都是强国。可以看看罗马法时期、以前的德国、拿破仑时期的法国,日本明治维新时期,俄国彼得大帝改革以后,都是这样。所以一个国家强盛,法学强盛,才有好的法典。法学能力,国力,人民的智慧,都要达到一定的程度。我觉得大陆民法典的制定,迟后几年一直到今天,是一件好事。因为我们的能力增强了,经验累积了,我们的法学也提升了,如果30年前制定了,我们会面临萨维尼提出的一样的问题:我们有制定一部法典的能力吗?要是当时制定的话,可能问题更多,所以推迟几十年制定,反而是一件幸事,可以让我们更完善,更好。但是要多借鉴,少刻意独创。

中国私法网:老师您刚才也提出要借鉴,那么英美法在我们制定法典过程中的参考价值,您怎么看呢?

王泽鉴教授:这个你说得非常好,英美法系的借鉴也是很重要。可以借鉴英美法系的很多制度,但体系要仿照欧陆的体系。个别的制度,例如产品责任,医疗责任借鉴英美,这个是没有问题的,而且应该这样。但是体系的构造,或基本的架构,概念等等,要维持德国民法的架构。内容应该国际化,所谓国际化,在某种意义上就是美国化。比如很多契约的类型,侵权的类型。要借鉴美国法的话,也可以参考欧洲私法的整合方式。其实欧洲私法的整合,就是大陆法跟英国法的整合,参考欧洲私法的整合条文和规定,有助于我们在不破坏我们的体系的情况下制定民法典。欧陆私法整合过程中所提出各种契约法,侵权法,物权法,各式各样都有。这是投入了整个欧陆法学家去制定的成果,大家认为结果可以接受,也不相排斥。这样的成果是可以借鉴的,也应该借鉴。

中国私法网:老师,您是著名的民法学家、也是法学教育家,请问您如何看待目前大陆的法学教育?台湾法学教育的特色是什么?还有就是昨晚的《请求权基础、法学方法与民法发展》的讲座中,您提到您正在写《损害赔偿》和《违约责任》,在您的《人格权法》序言中也提到正在着手编一本暂名为《民法五十年》的书,我们知道今年您已经76岁,您的同龄人更多选择颐养天年,您却笔耕不辍,请问您是如何保持强烈的学术创作热情和充沛精力的?

王泽鉴教授:昨天上课讲请求权基础,我想同学们听了,也许有个想法,法律思维,就是legal reasoning,就是用一定的思考的方式来解释适用法律,实现法律的正义。Reasoning,就是推理的方式。大陆法系的推理,请求权基础是一个很关键的概念,本来民法的构造就是以请求权作核心。物上请求权、损害赔偿请求权、不当得利请求权,就是这些。请求权的基础,就是整个民法体系构造的基础,这是请求权基础的第一个作用。第二请求权基础,能够帮助我们整合民法典,以及民法典2000多条文怎么适用的问题。这些就是依靠请求权挤出来整合它,使它有个体系。第三,通过请求权基础,实际上就是寻找适用的法律,法律的适用要满足两个条件,一是要有实体法的规定,该实体法需要解释适用,二是没有实体法的话要创造法律。寻找法律和创造法律也有方法论、体系的价值。德国、台湾从大一开始就训练学生的法律解释适用能力,比如《台湾民法典》第一条,“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”《民法通则》第六条,“民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。”这都是请求权基础,请求权基础的依据是法律,那么法律是怎么解释呢,法律应该是具体指哪一个条文,而不是笼统的概念。在没有法律的情况下依据国家政策,那么依国家政策创造出一个请求权基础,所以,从法律的适用、法源上来解释请求权基础就比较容易有思路,容易对法律系统化的进行整理。这就需要从大一开始训练。可是大一开始,很多学生不懂,这可以通过教学的方法来改进。比如在讲到人、物关系的时候进行举例,有一个人打伤一个孕妇,孕妇到医院输血,婴儿通过母体也输了血,问法律关系如何。我们知道婴儿也是一个权利主体,他受到了间接损害。那么这是依据哪一个法条,比如依侵权责任法第六条或第七条,学生先把条文摆出来,然后把构成要件说出来,再认定事实的性质。我们就可以学习这种运用条文的学习方法。我们大陆有很多无效、撤销、代理等的理论,需要跟法律条文结合在一起,所以从大一开始就应该这样学,养成一个好的习惯。可是大陆的老师之前对此不熟悉,也没有注意,而且当时法条也不具备。法条的不具备对大陆造成一个重大的影响,就是老师不依法条思考,只是讲理论。其实这些理论是别的国家用法条解释的结果,就是德国、日本、台湾解释法条的理论。老师将理论移到大陆而忽略法条,使自己失去了对法条解释适用的能力。在大陆一个很不好的影响就是学生上课不带法条,老师不讲法条,这是一个不可想象的事情。在台湾,这是不会发生,台湾的师生一直习惯于问这样的问题,这个问题是法条的第几条,为什么这样解释,法条的第几段,前段还是后段,要不要扩张或限制解释,法条是不可缺少的。以前的学生考试的时候不会引用法条,如果他说依某位教授的见解应该可以请求损害赔偿,那么这肯定是得零分。

我写了十七本书,最近《不当得利》正在修改,马上可以出来。我学习民法大概五十年,一直想写一本回忆录,在慢慢搜集资料过程中回忆录又中断了下来,但一直在做这个事。英国、美国的法官都有别人给写传记,有几本书你们应该去看,一个是卡多佐的传记,法律出版社的,一个是霍姆斯的传记。找一找法官的传记来读,可以帮助大家了解英美法的发展,因为英美法的发展体现在法官的努力中。现在一些年轻的法官也有传记,最近一个女法官有一个传记。大陆的法学者很多人帮他写传记,也有自己写的。像我们这样的法学者为什么想写传记呢,因为我们很幸运,生长在一个变动的社会。我们短短的一生就经历了台湾法律发展的过程,从一个很穷的社会,从另外一个不同的体制,法律慢慢变迁成现在的样子。我们生长在这样的环境,体验这样的教育,我们自己也某种程度在很小的范围内参与它的发展。于是就希望借着民法的许多理论、案例、判决把这个经验能够写出来。我举一个例子,我从德国回国的时候,写了一篇文章《侵权责任与契约责任的竞合》,台湾最高法院有一个判决,就是采法条竞合说,排除侵权责任的适用。可是只有侵权责任才能请求慰抚金,排除了侵权行为的适用就不能请求慰抚金。最高法院有一个声望很高的法官,看到我这篇文章,当时就写了一封信给我,说王先生我看了你的这篇文章,我们确实在判决中存在问题,对此我们会检讨。过了半年之后,他把一份判决寄给我,说我已经参照你的见解,不采法条竞合说,采请求权竞合说。这件事情我写在了《民法学说与判例研究》第一册,我对此表示感谢。但过了几年后,我都忘了此事,他的孙女(毕业于台湾大学法律系,在香港当律师,很有成就的一个人)突然给我打电话,说王老师,我爷爷过世了。爷爷过世的时候交代一件事情,他的追思会上一定要请王老师讲话。而这次讲话正是为这件事情。侵权责任与契约责任竞合的关系由法条竞合说转变为请求权竞合说是法律上一个重大的转折,因为这两个请求权是民法体系构成中一个很重要的因素。这也表示写文章也对于法律的发展具有帮助。我强调这个是为了说明我们应该促进实务与理论的交流。我们是写文章的人,他们是有名的实务家。我借这个例子主要是讲,实务与理论的结合而不是一个人的私事。同时,对法院写判决要抱着敬畏的心,你把书写好,实务界会感谢你。因为你为他而准备,为他而服务,就像我们强调为人民服务一样,实际上法学是为实务而服务,正是这个道理。

至于我写关于损害赔偿的书籍,是因为已经有了多年的积累。如果你现在叫我开始构思去写,我写不出来,因为我没有办法去收集资料,收集资料所需时间可能就不止5年、8年。现在的资料是我教书多年累积的资料,它其实已经是半制品,把它加工使其成型,所以说现在这个过程就是整合的过程而已。但是这两本书很重要,因为现在大陆没有人专门写《损害赔偿》的专门的书。之前我写《人格权法》,主要动机就是知道大陆将要制定人格权法,我就是希望能把台湾人格权发展的经验,以及宪法上的人格权理念写出来。希望可以为大陆制定人格权法提供帮助。现在写《损害赔偿》同样是希望为大陆损害赔偿法的制定以及学术研究的体系化提供一定的帮助。至于后面写一本《违约责任》的书,是因为这是民法上最核心的问题,主要目的是使违约责任理论能够国际化,与大陆进行比较,讨论大陆在继受国际公约上的相关问题。违约责任的国际化与大陆合同法的国际化、以及德国法律的现代化等等这方面的关系,希望可以借这本书来写出来。

最后我想讲的是,你们承担着重大的法学发展的任务。第一,你们要认真阅读,读一些稳妥的好书,不要太杂,建立自己的体系。找一本比较简明,体系比较完整的书。多读几遍,建立自己的体系。读书的方法是这样的,我读一本简要的书,比如读我写的《民法总则》,然后,读一遍之后,建立基本的体系架构,再读不同的书,把它补充完善。首要任务是把握一本书的基本架构和基本概念,然后再读其他的书,进行比较,建立自己的法学体系。关于阅读的方法,我家里有一百个夹子——活动夹,可以把纸张插进去。我每想到一个问题,我就在夹子上写一个题目,然后就把文章、笔记、活页纸放到夹子里面,形成体系。或者写论文的时候,例如初步分为十章,每章用一个夹子,可以把各个部分用夹子夹起来,系统的整理资料。第二,外文很重要,年轻的时候至少把日文学好。短期学好之后就可以看日文的法学书籍,日文、英语、德文等等都是非常重要。这对成为学者语言是尤为重要。当然,即便不当学者,外文也很重要。比如你参加国际会议、与外商谈判的时候都很需要。不要局限于小地方,要扩张自己的能力。第三,就是要多读书。我在台湾的时候睡前都会读书,从爱因斯坦的传记到达尔文的传记等等都读。睡觉之前尽量读书,累积自己的知识,扩展我们的视野。那些书作为消遣也好,补充也好,这些传记都是非常有意思。要多读书!我晚上写书写得比较晚的时候,不能睡觉,我就会读读传记,比如亚当?史密斯的传记,熊彼得的传记,伟大的凯恩斯的传记,少年马克思等等,扩张自己的知识。最近我还读了习仲勋的传记。多读读可以扩展我们的视野。如此而已。

中国私法网:非常感谢老师,我们都感到非常充实。


注:1. 中国私法网首发,转载请注明出处

2. 未经访谈本人审核


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